【摘要】检察机关公益诉讼工作全面推开已经三年多时间，这三年多时间检察公益诉讼工作取得了优异的成绩。但是随着实践的不断深入，公益诉讼制度也暴露出一些问题。本文通过分析现行行政公益诉讼法律法规存在的问题，从解决现实困境的角度出发，提出现阶段立法完善的关键点，具有较强的实践指导意义。

   【关键词】检察机关  行政公益诉讼  法律完善

 一、检察机关行政公益诉讼制度的法律现状

   （一）法律

    2017年6月，行政诉讼法进行了修改，主要有以下几个方面的内容：一是明确了提起行政公益诉讼的唯一主体为检察机关。它的法律基础是履行检察机关的法律监督职能。二是明确了可以提起行政公益诉讼的五个领域。本次行政诉讼法用列举的方式进行了限定，符合主要矛盾主要解决，由浅入深的客观规律。三是明确了诉前程序为提起诉讼的必要条件。

   （二）规范性法律文件

    最高人民检察院在试点期间先后发布了两份365bet体育娱乐场_365bet体育投注-【官方授权牌照】@公益诉讼的规范性法律文件，《试点方案》和《实施办法》，后者以前者为基础，对前者中比较原则的规定，作了进一步的解释，对没有规定而办案实践中需要予以规范的进行了补充。主要内容包括检察机关在诉讼中的称谓为公益诉讼人而非原告；检察机关参加诉讼的同时，应对法院庭审活动的合法性进行监督，明确了检察机关具有起诉主体和法律监督的双重身份；明确了公益诉讼中检察机关对法院一审未生效裁判二审启动程序为抗诉。

   （三）司法解释

    2018年3月2日，“两高”联合颁发了《公益诉讼案件适用法律解释》（以下简称《解释》），进一步加强和规范公益诉讼案件办理，为司法实践中公益诉讼案件的提起、审理、执行等提供了重要法律依据。本次《解释》的出台，解决了许多理论界和实务界争议的问题，有以下特点：

    一是突出了检察机关诉讼身份的“原告”属性。首先，更改了称谓，《解释》并未沿用《试点方案》和《实施办法》中“公益诉讼人”的称谓，而统一改用“公益诉讼起诉人”的称谓。其次，更改了检察机关启动二审程序的方式，《解释》第十条规定检察机关对一审裁判不服的，可上诉至上级人民法院，该规定将《实施办法》中规定的启动二审程序方式作了变更，由“抗诉”变为“上诉”，突出了检察机关在诉讼中的“原告”身份属性和主体平等地位，削弱了其法律监督的身份属性。第三，取消了检察机关监督庭审活动的职责，《解释》第九条取消了《实施办法》中检察人员对庭审活动违法情形的监督，检察机关不再具有对庭审情况进行监督的权利。

    二是明确了确认违法判决的必要性。365bet体育娱乐场_365bet体育投注-【官方授权牌照】@行政机关在诉讼过程中已履行职责，是否还有必要判决确认原行政行为违法，试点期间争议较多，本次《解释》的出台给出了肯定的答案。实践中存在很多行政机关不予理睬检察建议或找各种理由推脱责任，在检察院依法刚提起公益诉讼后，立即采取措施履行其法定职责的情形。这些现象反映出，部分行政机关对检察建议没有引起足够重视，直到真正被起诉，才开始积极地履职处理问题，这一方面是由于对法律、制度不熟悉，另一方面也是由于行政机关的慵懒造成的。因此，判决确认原行政行为违法是十分必要的，这种确认违法的判决对后来者是一种警示，也是对被告不依法在法定期限内作为的一种惩罚，更是为检察建议提供了有效保障。

    三是明确了检察机关的特殊主体身份。检察机关是国家司法机关，人民法院在立案受理阶段，只要人民检察院提交了《解释》规定的起诉材料，应当及时登记立案。该规定解决了实践中部分人民法院要求检察机关必须提供组织机构代码证等身份证明材料，否则不予立案的尴尬局面。

 二、检察机关行政公益诉讼制度之法律困境

   （一）身份属性与宪法定位不符

    《解释》明确规定了检察机关对公益诉讼案件仅具有上诉权，取消了检察机关的抗诉权和对庭审活动违法性的监督职责，不断突出其“原告”属性，虽然从行政诉讼法当事人之间法律地位平等原则出发，是无可厚非的，但却与宪法对检察机关的基本定位不符。

    首先，法律监督是检察权的宪法定位。《宪法》明确了检察机关的职责是监督，有权对法律的遵守和执行情况进行监督，维护国家社会公共利益和广大人民群众的合法权益。从本质上看，提起公益诉讼是检察机关法律监督途径的延伸，法律监督又是提起公益诉讼的权利来源和基本保障。因此，提起行政公益诉讼，是检察机关在社会公益受到侵害时履行宪法赋予法律监督职能的具体体现。

其次，审判活动需要外部监督。有学者担心，在行政诉讼中作为原告一方的检察机关如果具有监督庭审的权利，会破坏控辩平衡，干扰法院作出公正裁判，但事实上，由于某些人情关系和利益关系，人民法院仅凭内部监督是远远不够的。有效监督才是实现公平公正的保障，因此，检察机关外部的监督对维护社会公平正义有着不可或缺的作用。

   （二）挖掘行政公益诉讼案件线索主动性受限

    行政公益诉讼的线索来源规定必须是“履行职责中发现”，后期《行政诉讼法》、《解释》也都沿用了该规定，并未作其他解释。该规定的立法背景是避免检察机关为了完成各级考核任务采用拉网式排查等手段，造成检察监督权过度干预行政权正常运行的局面，但实践中同时限制了检察机关挖掘线索的主动性。

    首先，受理群众举报的来源尚未畅通。目前群众对检察机关提起公益诉讼的职能并不了解，甚至大部分群众至今都不知道检察机关内部有一个民事行政检察部门，对其职能更是知之甚少，遇到类似公益受到侵害的情况首先想到的不会是检察机关。且行政行为侵害的是公共利益，每个人貌似都是受害者，每个人又都不是受害者，出于成本考虑等因素，愿意积极举报并提供线索者寥寥无几。

其次，检察机关内部各部门线索移送不畅。虽然规定了案件线索来源可以从侦查监督、审查起诉中发现，但实践中检察机关各部门职责不同，分工不同，现阶段还未形成一套高效的公益诉讼线索移送机制，且承办人自身的能力及精力有限，不可能将办案过程中协助其他部门挖掘线索作为一种工作的常态。

   （三）调查取证权缺乏有效保障

    《实施办法》第六条赋予检察机关调阅、复制行政执法卷宗材料、询问违法行为人等七种调查核实的权利，同时还规定相关单位和个人应当配合，但是不予配合的情形，并未提供救济性措施，调查权缺乏有效保障。

   （四）举证责任有违行政诉讼法的举证规则

    首先，“举证责任倒置”是行政诉讼法基本规则。根据行政法治原则，行政诉讼法第三十四条明确规定了行政机关应当对其作出行为或其不作为的合法性负举证责任。行政诉讼法中，举证责任主要由行 政机关承担，原告承担其利益受到侵害的举证责任，而法院依职权调取证据的举证方式更是少之又少，与民事诉讼中的谁主张谁举证具有明显区别。

    其次，举证责任与行政诉讼法举证规则相矛盾。《解释》第二十二条规定检察机关在行政公益诉讼中不仅要提交社会公益受到侵害的证据，而且要承担行政机关不作为或乱作为的举证责任，这违背了“举证责任倒置”的行政诉讼法基本举证规则。经上文分析，本次《解释》将检察机关提起行政公益诉讼制度仍然定位在行政诉讼法的基本范畴中，从行政诉讼法当事人之间法律地位平等原则出发，突出了检察机关的“原告”属性，但在举证责任上，却突破了行政诉讼的举证规则，要求检察机关承担本该由行政机关承担的证明责任，这是前后矛盾的。

 三、检察机关提起行政公益诉讼法律制度之完善

   （一）应赋予检察机关公益诉讼抗诉权以突出其法律监督身份属性

    第一，法律监督是检察权调整后的重新定位。全国人大常委会《365bet体育娱乐场_365bet体育投注-【官方授权牌照】@全面开展国家监察制度试点的决定》，从 2017年11月5日起，检察机关停止行使职务犯罪侦查权。自此，365bet体育娱乐场_365bet体育投注-【官方授权牌照】@检察职权调整后检察权如何定位，一直是理论界和实务界争论的话题，社会上包括检察系统内部都流传出一种论调“两反转隶后，检察院以后就是没有牙齿的老虎，没什么可怕的了”，检察院内部也是各种猜测、人心惶惶，纷纷扰扰中，十九大前习近平总书记一锤定音，在国际检察官联会中指出检察机关是国家的法律监督机关，明确了检察权应回归法律监督的宪法定位。

    第二，监督行政机关依法行政是行政公益诉讼制度的目的之一。现代法治社会的标志是行政权能被有效的监督和制约，我国的行政权涉及范围广泛，且可以通过立法制定行政法规，与审判权、检察权相比，更容易被滥用。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力，检察机关提起行政公益诉讼，形成了“官告官”的局面，属于公力救济，相对于普通公民，监督力度更大，更有利于规范行政机关依法行政。

    第三，抗诉权对诉讼监督具有重要意义。行政公益诉讼案件中，针对一审未生效判决、裁定，《解释》仅赋予了检察机关的上诉权，取消了其抗诉权，虽然不影响二审程序的启动，但却忽略了抗诉权对检察机关法律监督身份的重要意义。首先，抗诉是检察机关对法院裁判有失公正或审判活动违法的重要监督手段，是履行法律监督职责、履行对错误裁判的纠正义务的具体体现，而非普通原告可以根据上诉权随意选择是否启动二审程序，抗诉权更符合检察机关身份定位，有利于公益的保护；其次抗诉具有严肃性，检察机关必须要有法定的理由和证据才能提起，而上诉则不需要，只要有主观意愿即可，故赋予检察机关抗诉权，有利于公益诉讼二审程序启动的严肃性，避免司法资源不必要的浪费。最后，有的学者认为如果赋予检察机关在公益诉讼中提起抗诉的审判监督权，为追求胜诉结果，可能会主导审判、影响人民法院中立裁判。然而，检察机关已经运行多年的公诉权，并未因检察机关在诉讼中承担原告和法律监督者的双重身份而影响法院公正裁判，实践证明，追求胜诉同时履行审判监督权并不冲突，同理，检察机关在提起行政公益诉讼时应当赋予审判监督抗诉权，突出其法律监督身份属性。

   (二）对线索来源“在履行职责中发现”做扩大解释

    首先，作扩大解释有利于检察机关积极拓展案源。作为唯一起诉主体，检察机关如不积极履职，公共利益将得不到有效维护，故制度设计上应该朝有利于发挥检察机关主观能动性上发展，取消不必要的限制，检察机关内部应抛弃被动等待观念，通过检察活动、网络舆情、新闻媒体等渠道，充分利用“两法衔接”平台，积极主动作为发掘行政公益诉讼的线索。

    其次，作扩大解释是解决现实法律问题的需要。试点期间，由于案源较少的压力，很多地区其实已经突破了线索来源须在履行职责中发现的限定，如主动走访摸排发现、通过“两法衔接平台”发现等等。当案件进入诉讼环节后，有些检察机关出示了“在履行职责中发现”的证据，进行了一定证据转换，有些则没有出示该方面的证据，被告行政机关也未就案件来源合法性提出异议，但随着公益诉讼工作的不断推进，一旦被告提出相关异议，检察机关将会非常被动。因此，考虑司法实践的具体问题，作扩大解释有利于司法实践的法律统一。

  （三）应赋予检察机关调查权的保障措施

    第一，证据是提起诉讼的前提和基础。《实施办法》虽然赋予了检察机关调查取证的权力，但对违反配合义务的法律后果并未予以明确，为了使检察机关的调查取证工作能够获得良好的效果，应当赋予强制措施保障调查权的实现。

    第二，赋予检察机关调查权的保障措施是开展公益诉讼工作的实际需要。检察机关提起公益诉讼制度法理上仍属于行政诉讼法范畴，从当事人平等原则的角度的确不应享有强制性调查权，但若从行政机关担心被问责极力回避调查分析，从当前实践中环境污染、废弃排放等案件证据收集的困难性和案件本身的复杂性分析，应当赋予检察机关调查权的保障措施。

    第三，应赋予检察机关查封、扣押、冻结的强制措施和妨碍调查处罚权。当检察机关出示合理手续依法向证据持有人或行政机关调取证据时，如果其不予配合，而该证据又属于证明案件事实的必要证据且有被隐匿、转移的风险，检察机关在履行一定法律手续后，可以采取查封、扣押、冻结的强制措施，确保调查取证的顺利进行。同时应参照《民事诉讼法》的规定，赋予检察机关对妨碍调查取证的罚款权利。至于拘留等限制人身自由的强制措施，考虑行政机关的特殊主体地位，现阶段不宜赋予。

   (四）应遵从行政诉讼中的举证责任倒置原则

    第一，行政公益诉讼制度属于行政诉讼的范畴。检察机关提起诉讼是为了承担起公益诉讼起诉人的职责，即使检察权力能够与行政权力相抗衡，但提起公益诉讼的初衷并不是为了让权力与权力进行抗衡，而是行政机关违规行使职权或怠于履职行为违反了相关法律法规的规定，违背了行政机关的宪法义务，检察机关依据法律授权、以保护国家和社会公共利益为目的，行使起诉追责的权利。因此，检察机关提起行政公益诉讼仍应适用举证责任倒置原则。

    第二，让检察机关承担行政机关行政行为合法性的举证责任不利于公益诉讼制度功能的发挥。当前，检察机关面对该项全新而复杂的工作，普遍缺乏实践经验和人才力量，由于长期“重刑轻民”的思想，检察机关内部民行部门的资源配置及政策倾斜相较其他部门来看相当薄弱，大部分基层检察院的民行部门都是所有业务部门中人数最少的，对于行政活动更是缺乏了解，尤其在没有强力的调查权保障的前提下，行政机关处于强势地位，让检察机关在行政行为合法性证明上耗费过多的精力，既不利于公益诉讼制度功能的发挥，也不符合实际情况。

    第三，行政行为合法性证明是依法行政应有之意。行政机关行使行政职权必须依据法律符合法律不得与法律相抵触，作出行政行为不仅要依据实体法而且要依据程序法即行政行为必须符合法定程序，这是依法行政原则的基本要求。因此当行政机关作出的行政行为被诉至法院时应当能够有充分的证据证明其合法性这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。同时，行政机关长期从事专业行政事务，对于其业务、职责和法律法规较为熟悉，且许多部门规章、政府性文件、会议纪要等实时性材料均由其保管，实践中还存在多个行政机关职能交叉、重叠的情形，因此，由行政机关承担其作为或不作为的合法性证明既是应有之意，也符合实际工作。